中国宪法第13条第3款规定，……国家可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿，大大刺激了国人的神经，要求直接在宪法文本中规定按市场价格补偿的呼声甚嚣尘上。

从某种意义上讲，宪法解释比宪法修改更为灵活，更有利于节约立法成本、维护宪法的稳定性和权威性。文本是学习法律的基本要求，不能超越历史，也不能超越文本本身。

近年来，公民因批评政府和官员而受到公权力依法处罚的事例表明，我们对于基本权利的认知、对公民权利的保护还处于较低水平。100年前，中华民国临时政府在南京成立，在孙中山的主持下，南京临时参议院召开制定约法的会议，通过了中华民国临时约法，并于1912年3月11日正式颁布和实施。但我国的一些公职人员对宪法文本缺乏必要的认同与尊重，影响其政治道德的树立。宪法文本是对革命与激情的一种控制，当人们拥有宪法文本时，国家生活中激烈的冲突与矛盾通过文本获得平息的载体。韩大元，法学博士，中国人民大学法学院教授。

第四就是文本之下，就是部门法以及宪法的具体化过程与结果。宪法文本既存在于成文宪法国家，也存在于不成文宪法国家。[18]资源的依赖性导致的另外一个问题是权利标准的变动和多元化。

否定论将经济、社会、文化权利排除于司法救济之外，实际上是混淆了方针规定说、抽象权利说和具体权利说三种学说的界限。同理，任何经济、社会、文化权利都具有类似的性质特征，任何司法机关在进行类似案件的裁判时都会由于这种权利的不精确要么不能进行裁判要么会无限滥用自由裁量权。[56] 周宗宪：《宪法上人民最低生存权的性质与司法保障：我国与日本学说及司法判决（大法官释宪）见解的检讨》，辅仁大学2003年硕士论文，第173页。契约自由权的公共成本不比卫生保健权的少，言论自由权的公共成本也不比体面的住宅权的少。

由此可见，司法机构裁决资源和财政的分配从根本上违背了民主宪政的基本原则。[52]宪法权利的精义正是在于当宪法所保障的权利受到侵犯时，国家应该为此提供救济。

当政治决策机构诚实善意地进行理性决策、医疗部门对这些事务又有不可推卸的职责之时，法院将会保持相当的谦抑[23]最终南非宪法法院认为它不能去干预那些比它更适合决策的机关关于医疗财政分配的措施。而且，更进一步，经济、社会、文化权利的在司法实践中得到保障不仅是基本权利保障机制的健全运行的内在要求也是众多民生问题得以法治化解决的一种有益选择。且不说1966年《经济、社会、文化权利国际公约》在世界上160个缔约国，从1919年德国魏玛宪法经济、社会、文化权利的首次宪法化到1996年南非宪法对经济、社会、文化权利的确认，这种权利宪法保护遍及世界各个法域。国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。

因为法庭是正义的场所法官在法庭的活动是司法的过程，所以将justiciability翻译为可司法性似乎更加准确反映这个英语单词的原意。涂云新，奥斯陆大学LL.M，武汉大学法学院博士候选人。事实上，经济、社会、文化权利的救济应该有着更为宽泛的途径，不应该排除那些不属于严格诉讼的专门机构对规范性文件的审查或者宪法诉愿等形式。[64] 联合国1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于司法机关独立的基本原则》，根据这个原则：司法机关应对所有司法性质问题享有管辖权，并应拥有绝对权威就某一提交其裁决的问题按照法律是否属于其权力范围作出决定。

社会资源的分配或者再分配应该是由有权的代仪机关来决定，因为由民主选举产生的代议机关如议会、国会、人民代表大会比那些不是经过民主选举产生的法院有着更高的民主正当性。[70]与此同时，伴随社会生活而在的各种责任将由社会来承担。

（三） 经济、社会、文化权利本身的模糊性一种权利的可司法性必定要求该项权利是可操作的，而可操作的要求之一便是精确和详细。（四） 经济、社会、文化权利的可司法性缺乏民主正当性经济、社会、文化权利的可司法性必然会导致民主正当性危机和违背权力分立的原则，这种可司法性违背了司法权设置的本意。

鉴于许多学者或者评论家主张经济、社会、文化权利不具有可司法性。在这种民主理论的变迁中，权力制衡原则已经不再是立宪主义时代立法、司法和行政三权各自分立的模式，而是一种协作式的新型权力分立模式。[16]巴斯夏还论证道：当法律以友爱为借口、规定市民们牺牲自己的利益以造福公共利益时，人性并不会因此而消失。参见Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 3rd Ed. Chicago and London: University of Chicago Press, 1996, p.12.[35] Sandra Liebenberg, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights and its Implications for South Africa, South African Journal on Human Rights, Vol.11（1995）, p.359, 362.[36] UDHR, Arts.6, 7, 8, 10, 11; ICCPR, Art.14, 16; European Convention of Human Rights, Art.6; African Charter on Human and Peoples Rights, Art.3, 7, 26; European Charter on Human Rights, Art.5, 6, 7; The 7th protocol to the European Charter on Human Rights, Art.2, 4; American Convention on Human Rights, Art.3, 8, 9, 10.[37] U.S. Const. amend.6.[38] International Covenant on Civil and Political Rights, 999 U.N.T.S. 171, 19 December 1966, (ICCPR), Art.14（1）; Taylor v. Louisiana, 419 U.S. 522 （1975）; Beavers v. Henkel, 194 U.S. 73 （1904）; Notice of Accusation: United States v. Carll, 105 U.S. 611（1881）[39] ICCPR, Art.14（3）（3）; Barker v. Wingo, 407 U.S. 514 （1972）; Strunk v. United States, 412 U.S. 434 （1973）[40] ICCPR, Art.14（1）; Sheppard v. Maxwell, 384 U.S. 333 (1966); Press-Enterprise Co. v. Superior Court, 478 U.S. 1 （1986）[41] ICCPR, Art.14（3）（1）[42] ICCPR, Art.14（3）（2）; Powell v. Alabama, 287 U.S. 45（1932）, Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458（1938）; Betts v. Brady, 316 U.S. 455（1942）; Hamilton v. Alabama,368 U.S. 52 （1961）;Gideon v. Wainwright, 372U.S. 335（1963; Argersinger v. Hamlin, 407 U.S. 25（1972; Scott v. Illinois, 440 U.S.367（1979; Brewer v. Williams, 430 U.S. 387（1977）[43] ICCPR, Art.14（3）（41）[44] ICCPR, Art.14（3）（6）[45] ICCPR, Art.14（3）（7）[46] ICCPR, Art.15.[47] Henry Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence and U.S. Foreign Policy, 2nd Ed, Princeton University Press, 1996, pp.37.[48] Asbjorn Eide et al.（eds.）:Food as a Human Right, Tokyo: The United Nations University, 1984, p.154, 172; Kitty Arambulo, Strengthening the Supervision of the International Covenant on Economic Social and Cultural Rights: Theoretical and Procedural Aspects, Intersentia, 1999, p.121.[49] Masstricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, Maastricht, U.N. Doc. E/C.12/2000/13; van Boven, Theo C.;Flinterman, Cees; Westendorp, Ingrid （eds.）, The Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, SIM: Utrecht, SIM Special No.20.[50] Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment 9, The domestic application of the Covenant （Nineteenth session, 1998）, U.N. Doc. E/C.12/1998/24 （1998）, reprinted in Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.6 at 54（2003）.[51] Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, New York: W. W. Norton Co., 1999, p.26.[52] Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 5 U.S. 137, 1803 WL 893（U.S.Dist.Col.）, 2 L.Ed. 60[53] August and Another v Electoral Commission and Others（CCT8/99）[1999] ZACC 3; 1999（3）SA 1; 1999（4）BCLR 363（1 April 1999）, para.13.[54] August and Another v Electoral Commission and Others（CCT8/99）[1999] ZACC 3; 1999（3）SA 1; 1999（4）BCLR 363（1 April 1999）, para.42.[55]日大贺须明：《生存权论》，林浩译，元照出版社2001年版，第338-339页。[76]对国际人权法层面的国家义务进行系统解释[77]，我们也可以得出人权保障不仅是立法和行政机关的义务同样也是司法机关的义务。近代民主理论与有限国家或消极国家的法哲学理念密切相关，有限国家主张最小的政府是最好的政府，将政府职能仅仅限于维持社会秩序，禁止政府干预公民的社会经济生活，政府存在的目的是保障人的不可剥夺的生命、自由和财产等自由权。

第三，可司法性指涉的范围更加符合实际，它可以涵盖那些法庭诉讼之外的司法救济方式。这些条款只是具有方针性意义。

再者，经济资源的分配和再分配是一国行政机关和立法机关的职能范围，由法院通过经济资源的分配来保障经济、社会、文化权利也是不恰当的。其二，司法机关是否可以基于其司法职能对经济、社会、文化权利侵权做出具有法律拘束力的司法裁判。

从法哲学的高度看，二者实际上体现了两种权利哲学——以群己权界为基础的防御权哲学和以福利国家为本位的社会权哲学之间的对垒，若将这两种权利哲学的分殊从法理念的高度拉回到实证法的论域，争锋的焦点之一便是经济、社会、文化权利是否可由司法机关给予救济和保障。宪法所以会将这些意识形态与价值判断的理由规定下来，不是想要增加一些政治诗歌或一些纲领式的条文目录，而是要积极的反其道而行，宪法是很严肃与真诚的规定下来，必须将这些价值决定完全满足后，宪法才会完全的显示出它的光芒来指引每个国民及整个国家一条应走的大道。

这种权利的模糊性至多可以是一种方针政策的法律表达，而不能作出精确的司法判决。[19]对那些精确的传统权利而言，法官在对案件进行判断的时候很容易根据法律条文本身的规定做出符合法律原意的判断。这些规定都可以推导出一个国家宪法秩序之下的大政方针政策。公民权利和政治权利的成本和经济、社会、文化权利的成本并非质上的区别而是度上区别。

前者是真正的法律义务，后者并非真正的法律义务。[13]（一） 经济、社会、文化权利是一种积极权利否定论认为经济、社会、文化权利不具有可司法性的最首要的理由是这种权利从本质上看是一种积极权利（positive rights），积极权利是一种要求权利相对人积极作为并采取一定措施予以保障的权利，经济、社会、文化权利从本质上看要求国家对公民采取积极作为的手段和方法提供经济、社会和文化上的帮助和服务。

本文将这种观点或者主张称之为经济、社会、文化权利可司法性否定论（简称否定论或者怀疑论），将那些主张经济、社会、文化权利具有可司法性的观点称之为经济、社会、文化权利可司法性肯定论。细观接受公正审判权的权能要素，它不但包含了国家的不作为、不干预的消极义务也包含了国家作为、干预的积极义务。

[59] Erika De Wet, The Constitutional Enforceability of Economic and Social Rights: The Meaning of the German Constitutional Model for South Africa, Butterworth-Heinemann, 1996, p.42.[60] 类似的讨论可参见：王筑萱：《生存权的司法实践：人民请求社会给付违宪审查之比较研究》，台湾大学2009年硕士论文，第 94页。柏林所指的消极自由是公民个人自由排除他人干涉的自由，即所谓无人干涉我的活动，则通常说我是自由的。

若说经济、社会、文化权利具有可司法性那么必定是荒谬的。经济危机和金融风暴中一国的财政状况可能会极度恶化甚至崩溃，在这样的时期保障经济、社会、文化权利无异于空谈或者画饼充饥。[57] Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, New York: W. W. Norton Co., 1999, p.14, p.26.[58] Ibid, Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, p.2,14. 美史蒂芬?霍尔姆斯，凯斯?桑斯坦：《权利的成本—为什么自由依赖于税收》，毕竞悦译，北京大学出版社2011年版，第3页。从国际人权法的角度上看，国际义务的承担不仅及于一国的立法机构、行政机构也及于一国的司法机构。

[35]以接受公正审判权（right to a fair trial）[36]为例，它显然被归类为以保障自由权为核心的公民权利和政治权利之中。正如《林堡原则》所指出的：《经济、社会、文化权利国家公约》与《公民权利和政治权利国际公约》之间是相互关联的。

以禁止酷刑而言，国家/政府的义务有以下几个层次（1）国家不得使用酷刑（2）国家阻止/禁止私人使用酷刑（3）国家保障有效和健全的刑法体系实现公民不受酷刑对待。从积极权利的角度看，它似乎还需要另一方去维持权利持有者的生命，这显然是与实证法的规定意旨不符合的。

从横向上比较，各个国家的资源状况和经济发展水平显然是不平衡的，且不说发达国家和发展中国家经济发展水平的差距和南北问题的尖锐，就发达国家之间而言，欧美各个国家的经济状况也是不一而足的。[67] 在现代宪政的权力分立模式下，国家应该向司法机关提供充足的资源，确保司法机构能够有效和适当的履行其司法职能。